任意後見契約の利用の仕方については、本人と任意後見受任者が任意後見契約を締結する際には、
本人に判断能力が備わっていることが必要です。そこで、本人の判断能力が低下し任意後見契約に
基づき任意後見人が代理権を行使するまでに、期間を要する場合と、要しない場合があります。
利用の仕方は、移行型・即効型・将来型と3つに大別することができます。
【移行型】
移行型とは、
本人の判断能力低下前は、受任者に財産管理等の事務を委託する旨の任意代理の委任契約を締結し、
本人の判断能力低下後は、任意後見監督人の選任時から任意後見受託者が代理権を行使する任意
後見契約を締結することにより、本人の判断能力低下前に代理人が判断能力低下後の任意後見代理
人に移行する事ができます。
つまり、前者の委任契約から任意後見契約への移行は、
本人の判断能力が低下した段階で、
任意後見受任者の申立てにより、任意後見監督人が選任された時点で移行されることになります。
(問題点)
・任意代理契約の受任者の行為を監督するのは委任者であるが、
意思能力の喪失は委任契約の終了事由にはなっていないため、意図的に任意後見契約を発行させず
監督機関のないまま代理権を行使できることとなり、不正行為が行われるケースがみられる
(留意点)
・任意後見契約が発効したら、任意委任契約は終了する旨の約定が必要
【即効型】
即効型とは、
軽度の認知症・知的障害・精神障害等の状態にある人も、
契約締結の時点において事理弁識能力が不十分
でも意思能力を有していれば、任意後見契約を締結することが可能です。
その上で、契約締結後ただちに任意後見受任者や本人の親族の申立てにより、
家庭裁判所に任意後見監督人を選任してもらえば、任意後見契約の効力を発生させることができ、
契約締結の当初から任意後見人による保護を受けることができます。
すでに判断能力の不十分な状態にある本人でも、法定後見による保護ではなく、
任意後見による保護を選択することもできます。
<留意点>
・任意後見契の締結時における契約締結能力の有無が後に問題となりトラブルのもとになることが少なくなく、
このような場合には法定後見「補助」制度等の利用を検討すべきである
・認知症の程度によっては、法定後見の「補助類型」に該当する場合もあり、
現在では任意後見契約の即効型は、事前に専門家や家庭裁判所への相談が必要です。
【将来型】
将来型とは、 ・・・できるだけ避けるべき形態 ?
十分な判断能力を有する本人が契約締結時の時点では受任者に後見事務を委託せず、
将来自己の判断能力が低下した時点で、初めて任意後見人による保護を受けようとする契約形態です。
この契約形態の場合には、
任意後見監督人が選任されるまでの間、本人と委任受託者には委任関係はありません。
(問題点)
・本人と定期的な接触がないため、心身の状態生活の状況を把握することができず、
任意後見契約の発効時期を失することになりかねない。
・信頼関係が築かれていないので、通帳の引渡等に困難を生じることもある 。
(適する形態)
・日常生活を共にする親族が後見人になる場合
その他
任意後見契約は、本人の死亡により終了するが、
本人死亡後も様々な事務があり、遺言執行を併用して活用できる
<本人の判断能力がある段階で>
・見守り契約
+
・移行型任意後見契約締結
+
・死後事務委任契約
+
・遺言執行者の指定 ← ここまでの4点セットが望ましいともいわれている
+
・公正証書遺言の作成
【悪用?と問題点 】
<任意後見受任者の裁判所への申立て>
任意後見契約に類似した形態の契約を締結し、ご契約者ご本人の財産が被害にあう事例が報道されています。
任意後見契約は公正証書にて締結されて、公証人が嘱託によって登記することが前提条件です。
また、ご契約者ご本人の判断能力が不十分になった場合には、家庭裁判所へ申立てを行い、
任意後見監督人の選任を審判した特に、任意後見契約の効力は発生します。
本人と任意後見受任者の接触の頻度によっては、判断能力喪失時を把握することが遅れ、
任意後見契約の発効時が遅くなり、財産が散失してしまうことや、見守り契約や生前契約等の財産管理委任契約
から、任意後見への移行時に問題が起きていることもあり、注意が必要になります。
←判断能力が不十分に至ったか否かの判断基準は具体化されているといえるのか?
これらの一部を省いたり、ごまかしたりする場合に、契約が悪用されるおそれがあります。
既に任意後見契約を締結されている方は、ご確認ください。
<契約内容の変更>
効力発生後においては、任意後見契約内容を変更することは不可能である。
(理由)・この時点で既に本人の判断能力は低下しており、契約の意思表示を有効とみなせない
・代理は、この場合「双方代理」に該当する。
<医療行為への同意>
・「保護者」ではないので同意ができない。
-法定後見人、保佐人は、強制的に「保護者」となる。
-医師からは親族を連れて来て下さいといわれてしまう。
・近隣に必ず協力的な人の存在が不可欠である。
<精神的意サポートの法的根拠は?>
●施設でいじめを受けているにもかかわらず、施設職員は放置していると事態について
これは、入所契約に反する事態といえるのではないか?
↓
入所契約に「平穏な生活を送れる住環境の維持」等の文言が明記されていれば問題はない
↓では
入所契約になんらそのような条項が組み込まれていない場合、その根拠を何に求めるべきか
↓
入所契約の趣旨に求めるべき
入居申込者は平穏無事な生活を営めることを大前提として締結に至っている。
いじめ等の劣悪な環境の存在を想定してないのが一般。
↓よって
入所契約書に明記されていると否とを問わず、
後見人は、その職務の1つとして施設側に契約上の責務の履行を要求すべき との解釈が可能。
【対 策】
○任意後見の法務省令附録第一号様式(チェック方式)
任意後見契約に係る代理権の一覧が記載されています。 添付資料
この様式にて代理権の内容を確認されて、必要な項目にチェックを入れて頂く方式です。
参考資料にてご確認ください。
○任意後見契約と関連する契約や証書
任意後見契約は、
ご本人の判断能力が健常のうちに、財産管理や身上監護等生活全般について委任者に委任し、
判断能力が衰えた後に発効する契約です。
判断能力の低下した後は速やかに任意後見監督人選任申立てをします。
その間ご家族がご本人の心身の状態や生活状況を確認して適切な時期に対処できる場合を除くと、
契約締結後からそれらの状況を把握する機会を定期的に確保しておく必要があります。
【特徴】
○「自己の後見の在り方を自らの意思で決定する」という自己決定権の尊重の理念を
最大限に生かすための後見の後見制度であり、任意後見人の選任も、その権限の範囲も、
すべて当事者間の事前の任意の契約によって定められ、家庭裁判所は任意後見監督人を通じて
任意後見人を監督するという間接的な形態で後見事務に関与するにとどまる
─当制度は本人の行為能力を制限する制度ではない
↓
本人自らなした法律行為に拘束され、意思表示に瑕疵欠缺がない限り、取消権を有しない
↓
本人が有していない取消権を任意後見人に付与することは、私的自治の原則に反する
○本人の判断能力が十分あるうちに、不十分な状態に陥った場合に備えて、
契約によって後見人を選任しておき、その任意後見人に一定の権限を付与しておく
○法定後見に優先する
【特殊性】
○要式契約であること
法務省令で定める様式の公正証書によらなければならない(任意後見契約に関する法律3条)
○委任事務の内容と範囲が法定されている
自己の生活、療養看護、財産管理に関する事務の全部または一部を委託し、
その委任にかかる事務について代理権を付与する委任契約である(同法2条 )
○始期(契約の効力発生時期)
申立てにより、家庭裁判所が任意後見監督人を選任したとき
○公的機関(任意後見監督人)による監督
家庭裁判所が選任した任意後見監督人が任意代理人を監督
家庭裁判所は、任意後見人の職務に問題があるときには、任意後見人を解任できる
〇任意後見人は、取消権がない。
(理由)
・120条1項「~同意をすることができる者から」と明記
・任意後見契約は、代理権を付与する委任契約であり、本人の行為能力を制限する制度ではない
任意後見契約締結後も効力発生後も本人は法律行為をすることを妨げられない。
・当事者間の契約で取消権を設定することはできない
・契約当事者間を縛る契約の効力を取消権により第三者の取引の安全に影響
【意 義】
「任意後見契約」とは、
委任者が受任者に対し、
精神上の障害により判断能力が不十分な状況における自己の生活、療養看護および財産管理
に関する事務の全部又は一部を委託し、その委託にかかる事務について代理権を付与する委任契約であって、
家庭裁判所より任意後見監督人が選任された時からその効力を生じる旨の定めのあるもの(同法2条1号)
「療養」とは、医療を受けさせること
「看護」とは、身体、財産に危害を及ぼし、又は、他人の身体財産を侵害する行為を防止すること
「財産管理の事務」とは、成年後見人等が本人の預貯金や不動産などを管理する事務
「身上監護の事務」とは、本人の心身状況や生活の状況に配慮して
病院の通院や入院
施設の入所や退所
介護サービス契約の締結や変更、解約を行う事務
【改正法律】
平成12年4月1日施行
民法の一部を改正する法律
任意後見契約に関する法律
後見登記等に関する法律
「 成年後見人は、成年被後見人の生活、療養看護及び財産の管理に関する事務を行うに当たっては、
成年被後見人の意思を尊重し、かつ、その心身の状態及び生活の状況に配慮しなければならない。」
【背景】
高齢化社会に対応した障がい者福祉の充実の必要性を背景とする
自己決定権の尊重
ノーマライゼイション
身上配慮義務
アドボカシー <advocacy :社会的弱者等の権利擁護 >
新しい理念と従来の本人の保護の理念との調和を旨とした、柔軟かつ弾力的な利用しやすい制度の構築
○任意後見契約は委任契約であるのに対して、法定後見は制限行為能力者制度である。
○効力発生時期
任意後見:選任の審判確定後2週間後
法定後見:後見開始審判等の確定後2週間後
○任意後見では、以下の証明が難しい。
・詐欺、強迫による取消し
・意思無能力による無効
・消費者契約法による取消し、無効
法定後見では、以下の事項は登記事項証明として証明される
・取消権、同意権
・代理権
○判断能力がしっかりしている方、 法定後見の補助レベルの方 は任意後見制度を利用できる。
○しっかりしているときがほとんどないという後見程度の方は、任意後見制度を利用できない。
〇報酬額の決定について
法定後見:家裁が審判で決定
任意後見:契約によって当事者が決定
法定後見:おおむね一年後の後払い
任意後見:定額報酬は月払い
〇後見事務の報告時期
〇利益相反が報じる時期
〇成年後見人等ができること
〇成年後見人等ができないこと
〇法定後見の対象者
〇法定後見の申立てができる者
〇後見終了の事由
○任意後見契約委任者本人・被補助人に資格制限はない一方で被後見人、被保佐人は制限を受ける。
・選挙権、被選挙権の喪失 … 被後見人 ←近々に、公職選挙法改正により制限規定削除
・公務員の就業資格の喪失 … 被後見人、被保佐人
・専門資格(弁護士等)の喪失 … 被後見人、被保佐人
・責任資格(会社役員等)の喪失 … 被後見人、被保佐人
・印鑑登録を受けることができない … 被後見人
【役割】
任意後見契約を締結しただけでは、即効型の場合を除いては、その効力は生じない
─ 家庭裁判所が任意後見監督人を選任しない限りは効力が生じない
↓そのため
締結しただけでは、本人を支援することはできない
↓そこで
見守り契約を締結したり、任意代理契約を締結したり、死後に備えて遺言書を作成するなど
任意後見契約をよりよく利用できる環境を備える必要がある